案情簡介   　　近期，某局執(zhí)法人員在轄區(qū)內藥房檢查時發(fā)現(xiàn)標示為某企業(yè)2011年3月2日生產(chǎn)的保健食品，經(jīng)當?shù)厥惺称?strong>藥品監(jiān)管局證實，自2009年3月10日起該廠停止保健食品生產(chǎn)，且于2012年3月已被當?shù)厥∈称匪幤繁O(jiān)督管理局撤銷《保健食品生產(chǎn)企業(yè)衛(wèi)生許可證》。   　　法律適用   　　由于《保健食品監(jiān)督管理條例》尚未出臺，在現(xiàn)行的法律框架下，本案爭執(zhí)的焦點是該保健食品案件的適用條款，歸納起來有以下幾種觀點：   　　觀點一：適用《食品安全法》第四十八條關于標簽的規(guī)定。   　　既然生產(chǎn)企業(yè)自2009年3月10日起未生產(chǎn)過保健食品，該產(chǎn)品即為假冒產(chǎn)品，產(chǎn)品的標簽內容自然也是虛假、不真實的。該藥房上述行為違反了《中華人民共和國食品安全法》第四十八條第一款的規(guī)定：“食品和食品添加劑的標簽、說明書，不得含有虛假、夸大的內容。”應依據(jù)《中華人民共和國食品安全法》第八十六條第二項處理：“生產(chǎn)經(jīng)營無標簽的預包裝食品、食品添加劑或者標簽、說明書不符合本法規(guī)定的食品、食品添加劑……違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品貨值金額不足一萬元的，處二千元以上五萬元以下罰款。”   　　觀點二：適用《國務院關于加強食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》（以下簡稱《特別規(guī)定》）第三條第一款關于不符合法定要求產(chǎn)品的規(guī)定。   　　《特別規(guī)定》第二條第二款明確規(guī)定：“對產(chǎn)品安全監(jiān)督管理，法律有規(guī)定的，適用法律規(guī)定；法律沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確的，適用本規(guī)定。”現(xiàn)行法律中沒有假冒保健食品的明確規(guī)定，而該特別規(guī)定的第三條第一款提到的銷售不符合法定要求的產(chǎn)品，比較符合本案違法情形。因此，應該適用《特別規(guī)定》，且依據(jù)《特別規(guī)定》第三條第二款進行處罰。   　　觀點三：適用《食品安全法》第三十九條關于查驗資質材料的規(guī)定。   　　《食品安全法》第三十九條第一款規(guī)定：“食品經(jīng)營者采購食品，應當查驗供貨者的許可證和食品合格的證明文件。”《特別規(guī)定》第五條也有相關內容：“銷售者必須建立并執(zhí)行進貨檢查驗收制度，審驗供貨商的經(jīng)營資格，驗明產(chǎn)品合格證明和產(chǎn)品標識……”不過，根據(jù)該規(guī)定第二條“對產(chǎn)品安全監(jiān)督管理，法律有規(guī)定的，適用法律規(guī)定；法律沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確的，適用本規(guī)定。”《食品安全法》是全國人大常委會制定的法律，理應優(yōu)先適用。持該觀點者認為：本案中，藥房在采購時，如果查驗了上家資質，特別是該假冒保健食品的合格證即檢驗報告，那么進貨當時就能發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品有問題。   　　觀點剖析   　　1.第一種觀點對《食品安全法》中標簽真實性理解有誤，“含有”二字可以推測出立法原意是指經(jīng)審批的合法產(chǎn)品，其標簽與批準內容不一致，有虛假或夸大成份。且標簽標識說明書等只為產(chǎn)品的外在形式，本案中實際上是產(chǎn)品的內在質量存在重大問題，因此不能只關注表象而忽視內在。   　　2.第三種觀點也有些牽強，產(chǎn)品能造假，產(chǎn)品的檢驗報告也可以造假，經(jīng)營者無能力也無義務甄別檢驗報告的真?zhèn)巍?   　　并且依據(jù)《食品安全法》第八十七條進行處罰，只能先責令改正，給予警告。銷售假冒產(chǎn)品卻只進行警告，顯然違背了立法本意。   　　3.筆者認為，第二種觀點更符合本案具體情形。誠實信用是民法的帝王規(guī)則，行政機關作為社會管理主體，理應倡導平等的經(jīng)濟主體在市場中以等價交換，講究誠實信用。作為行政機關管理社會依據(jù)的行政法，自然包含打擊假冒偽劣商品這一基本要求。因此，“法定要求”必然有“不賣假貨”的內容。   　　從法理上說，本案應依據(jù)《特別規(guī)定》第三條第二款進行處罰。但實際操作中，起點5萬元的罰款往往執(zhí)行不到位，特別是對經(jīng)濟不發(fā)達地區(qū)，這種處罰額度有點偏高，行政相對人會有明顯的抵觸情緒，給一線執(zhí)法工作帶來困難。因此，健全保健食品管理的法律體系，使立法與現(xiàn)實生活更加契合，是執(zhí)法人員的迫切愿望。   　　從法理上說，本案應依據(jù)《特別規(guī)定》第三條第二款進行處罰。但實際操作中，起點5萬元的罰款往往執(zhí)行不到位，特別是對經(jīng)濟不發(fā)達地區(qū)，這種處罰額度有點偏高，行政相對人會有明顯的抵觸情緒，給一線執(zhí)法工作帶來困難（作者：汪明麗­）