接到舉報后，該局執(zhí)法人員在公安機關(guān)配合下前往李某家中進行突擊檢查，經(jīng)檢查發(fā)現(xiàn)，李某家中尚有沒銷售的同樣標(biāo)示的“乳癖消1號”12瓶，未發(fā)現(xiàn)其他情況，執(zhí)法人員依法對12瓶“乳癖消1號”進行了先行登記保存，并于當(dāng)天送交上級藥品檢驗機構(gòu)進行鑒定。經(jīng)鑒定，該批“乳癖消1號”不含任何有效成分，屬假藥。

　　經(jīng)立案調(diào)查，李某稱該藥從其同學(xué)王某（男）那里購買，自己再加點錢賣給了病人，其他情況一概不知。隨后，執(zhí)法人員欲對王某租住的地方進行檢查，但王某卻不在家，經(jīng)向鄰居打聽獲悉，王某于前一天晚上突發(fā)腦出血住進醫(yī)院。執(zhí)法人員隨后趕到醫(yī)院，在王某主治醫(yī)師的帶領(lǐng)下來到ICU病房，發(fā)現(xiàn)王某處于深度昏迷狀態(tài)。醫(yī)生介紹說，病人腦干大面積出血，隨時會有生命危險。既然王某目前深度昏迷，執(zhí)法人員決定對李某進行深入調(diào)查，看是否能從中發(fā)現(xiàn)有價值線索。可到了李某家才知道，李某因涉嫌拐賣兒童罪被警察帶走，已被刑拘，案件正在進一步偵查中。

　　此案兩個當(dāng)事人，一個深度昏迷，一個被刑事拘留，下一步該如何調(diào)查處理，執(zhí)法人員在合議時產(chǎn)生了三種不同意見：

　　第一種意見認(rèn)為，此案兩個當(dāng)事人都出現(xiàn)不可抗力的情況，暫時無法承擔(dān)法律責(zé)任，即該案暫無違法主體，沒必須繼續(xù)進行調(diào)查，可以通過媒體發(fā)布警示，提醒轄區(qū)群眾不要購買此類假藥，并及時向上級部門匯報案情，暫時擱置此案。

　　第二種意見認(rèn)為，該案當(dāng)事人李某既然被追究刑事責(zé)任，應(yīng)將該案相關(guān)證據(jù)及材料移交公安機關(guān)，由公安機關(guān)一并追究責(zé)任。

　　第三種意見認(rèn)為，不能將刑事責(zé)任和行政責(zé)任混為一談，李某被公安機關(guān)追究的是刑事責(zé)任，不是銷售假藥的責(zé)任；藥品監(jiān)管部門應(yīng)要求公安機關(guān)準(zhǔn)許執(zhí)法人員對李某進行進一步調(diào)查，根據(jù)案件調(diào)查結(jié)果分別處理：若李某銷售假藥情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪，可以移交公安機關(guān)追究；若李某未構(gòu)成犯罪，可由藥品監(jiān)管部門對其單獨進行處罰，此處罰不影響公安機關(guān)對其拐賣兒童刑事犯罪的追究。

　　案例提供：河南省寶豐縣食品藥品監(jiān)管局   陳向民

　　分歧

　　評析

　　本案提出了一個藥事行政執(zhí)法中不常見、但是具有討論價值的程序問題，即在已經(jīng)立案調(diào)查中的涉藥行政處罰案件的當(dāng)事人同時涉嫌刑事犯罪，并由公安機關(guān)采取了限制人身自由的刑事偵查措施時，藥品監(jiān)管機關(guān)對案件如何處理的問題。執(zhí)法人員的意見有三種：第一，撤案終結(jié)調(diào)查或暫時中止調(diào)查；第二，全案移送公安機關(guān)；第三，藥品監(jiān)管機關(guān)繼續(xù)調(diào)查，區(qū)分情況采取移送措施或直接處罰。

　　本案已查明的事實如下：李某住處所查獲的所謂“乳癖消1號”藥品不含有任何有效成分，確系假藥；且患者的舉報表明李某確實從事了涉案“乳癖消1號”的銷售行為，同時，在其住所還查獲12瓶待銷售藥品。較之于一般物品，生產(chǎn)和銷售假藥的行為具有特殊嚴(yán)重的社會危害性，正因如此，2011年的《刑法修正案（八）》對生產(chǎn)、銷售假藥罪進行了修正，去掉了其中“足以嚴(yán)重危害人體健康”這一客觀構(gòu)成要件，只要存在制造和銷售假藥的行為，即可能追究相關(guān)刑事責(zé)任。從本案已查實的情況來看，在本案中確實發(fā)生了具有嚴(yán)重社會危害性的生產(chǎn)和銷售假藥行為，且在李某住處查獲12瓶待售藥品，表明本案可能存在著生產(chǎn)數(shù)量較大、貨值金額較高的假藥生產(chǎn)和銷售行為，甚至可能存在相關(guān)制假和售假的鏈條。在此情況下，如果因為兩個涉案當(dāng)事人一個重度昏迷、一個受到刑拘而徑行撤案，極可能使相應(yīng)具有嚴(yán)重社會危害性的行為得不到制止和追究，從而導(dǎo)致危害社會的行為和后果繼續(xù)持續(xù)，這不符合藥品監(jiān)管法規(guī)的本義和藥品監(jiān)管部門的職責(zé)。

　　雖然當(dāng)事人之一因高度昏迷而無法接受調(diào)查，但處于刑事偵查程序中的當(dāng)事人仍可繼續(xù)接受調(diào)查，這決定了本案不同于違法主體死亡或失蹤，導(dǎo)致調(diào)查無法進行而只能撤案的情形。在當(dāng)事人顯然具有危害社會的銷售假藥的事實，且相關(guān)事件極可能涉及較嚴(yán)重的制造和銷售假藥行為時，只要當(dāng)事人還具有接受調(diào)查的可能性，就應(yīng)當(dāng)將案件調(diào)查繼續(xù)下去，繼續(xù)發(fā)掘案件線索，以避免可能對社會造成的進一步危害。只是由于本案中當(dāng)事人受到人身自由限制的特殊狀況，需要考慮調(diào)查程序進行的便利。

　　行政處罰的調(diào)查程序和刑事偵查程序通常是由兩個具有不同管轄權(quán)的機關(guān)所采取的不同性質(zhì)的程序。在一般情況下，行政執(zhí)法機關(guān)需要在行政處罰程序的調(diào)查終了之后，根據(jù)調(diào)查所得的事實情況，來判斷涉案當(dāng)事人的行為是否具有刑事犯罪嫌疑，是否需要全案移送刑事偵查機關(guān)。因此，在理論上，本案可以由藥品監(jiān)管機關(guān)繼續(xù)調(diào)查，視調(diào)查終結(jié)的情況決定是移送或是直接給予行政處罰。但從操作的便利上，本案因涉案當(dāng)事人涉嫌其他刑事犯罪，已經(jīng)處于刑事偵查機關(guān)限制人身自由的偵查措施之中，這會給藥品監(jiān)管機關(guān)行政處罰程序的調(diào)查帶來較大的不便。同時，修正后的《刑法》第一百四十一條“生產(chǎn)、銷售假藥罪”和《藥品管理法》第七十四條“生產(chǎn)、銷售假藥行為”在構(gòu)成要件方面并沒有實質(zhì)性區(qū)別，兩者的銜接只是基于同一種行為情節(jié)方面的判斷，從本案的情況看，案件很可能涉及構(gòu)成一定規(guī)模的假藥生產(chǎn)和銷售行為，具有構(gòu)成刑事犯罪的較大可能性。因此，在涉案當(dāng)事人之一已經(jīng)被偵查機關(guān)采取限制人身自由的情況下，從全案調(diào)查的便利考慮，可以將案件直接移送公安機關(guān)，由公安機關(guān)在偵查涉案當(dāng)事人的拐賣兒童犯罪時，對其涉嫌銷售假藥的行為一并偵查，并一同查處本案所涉的生產(chǎn)假藥行為。等公安機關(guān)全案偵查終結(jié)后，如認(rèn)為涉案當(dāng)事人的行為尚不構(gòu)成刑事責(zé)任，可退回藥品監(jiān)管機關(guān)繼續(xù)進行行政處罰。