目前《保健食品監(jiān)督管理?xiàng)l例》還未出臺(tái)，《食品安全法》和《國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《特別規(guī)定》）對(duì)相關(guān)產(chǎn)品的處罰幅度相差較大，在涉及保健食品的案件中難以適用，這就使得執(zhí)法人員對(duì)保健食品違法行為的處理易產(chǎn)生分歧。下面，筆者就常見(jiàn)的三種違法行為的定性處罰做一探討。
功效成分不符合要求的保健食品
在實(shí)際工作中，通過(guò)抽樣檢測(cè)發(fā)現(xiàn)保健食品的功效成分或標(biāo)志性成分不符合標(biāo)準(zhǔn)要求，一般來(lái)說(shuō)，是達(dá)不到標(biāo)準(zhǔn)要求的含量。對(duì)該類保健食品如何定性處理，實(shí)踐中主要有四種意見(jiàn)：
第一種意見(jiàn)認(rèn)為，按照《食品安全法》第二十八條“其他不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)或者要求的食品”進(jìn)行定性。
分析：如此定性后只能按照《食品安全法》第五十三條第一款，要求企業(yè)召回和停止經(jīng)營(yíng)相關(guān)產(chǎn)品；只有當(dāng)企業(yè)不召回或不停止經(jīng)營(yíng)相關(guān)產(chǎn)品，才能按照《食品安全法》第八十五條進(jìn)行相應(yīng)的處罰。作為一個(gè)國(guó)家批準(zhǔn)注冊(cè)的產(chǎn)品，經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的注冊(cè)申報(bào)和審評(píng)程序，并且對(duì)生產(chǎn)企業(yè)有嚴(yán)格的許可，對(duì)生產(chǎn)條件和工藝流程有嚴(yán)格要求，如果生產(chǎn)出功效成分或標(biāo)志性成分達(dá)不到標(biāo)準(zhǔn)要求，在當(dāng)前保健食品監(jiān)管的嚴(yán)峻形勢(shì)和嚴(yán)格要求下，僅僅要求召回和停止經(jīng)營(yíng)，難以對(duì)此類違法行為起到震懾作用。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為，按照《食品安全法》第二十八條“營(yíng)養(yǎng)成分不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的其他特定人群的主輔食品”進(jìn)行定性。
分析：《食品安全法》第五十一條第二款規(guī)定，保健食品應(yīng)當(dāng)載明適宜人群和不適宜人群，一定程度上屬于特定人群使用，保健食品是否屬于主輔食品，這個(gè)難以否定，所以能否按此定性，關(guān)鍵要看標(biāo)志性成分或功效成分是否為營(yíng)養(yǎng)成分。《食品安全法》第四十二條第二款規(guī)定：“專供嬰幼兒和其他特定人群的主輔食品，其標(biāo)簽還應(yīng)當(dāng)標(biāo)明主要營(yíng)養(yǎng)成分及其含量。”筆者認(rèn)為同一部法律中出現(xiàn)“營(yíng)養(yǎng)成分”和“功效成分或標(biāo)志性成分”不同的詞語(yǔ)，明顯兩者不能等同或者說(shuō)屬于同一類。
第三種是按照《特別規(guī)定》第三條“不符合法定要求產(chǎn)品”進(jìn)行定性。
分析：據(jù)此規(guī)定，在罰款方面，貨值金額不足5000的，并處5萬(wàn)元罰款；貨值金額5000以上不足1萬(wàn)元的，并處10萬(wàn)元罰款；金額1萬(wàn)元以上的，并處貨值金額10倍以上20倍以下的罰款。對(duì)比《食品安全法》第八十五條的多項(xiàng)違法行為，雖然均擾亂了食品安全行政管理秩序，但顯然“功效成分或標(biāo)志性成分不符合要求”這一問(wèn)題的危害性，從食品安全本身的角度來(lái)說(shuō)要輕一些，《食品安全法》立法在后，按照立法的精神和《行政處罰法》第四條“實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)”的規(guī)定，適用《特別規(guī)定》顯得偏重。
第四種是按照違反《食品安全法》第五十一條“產(chǎn)品的功能和成分必須與標(biāo)簽、說(shuō)明書(shū)相一致”進(jìn)行定性。
分析：筆者傾向于這一處理意見(jiàn)，根據(jù)國(guó)務(wù)院法制辦公室秘書(shū)行政司發(fā)給國(guó)務(wù)院食品安全委員會(huì)辦公室綜合司《關(guān)于<國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定>適用問(wèn)題的復(fù)函》：法律的效力高于行政
法規(guī)，應(yīng)優(yōu)先適用《食品安全法》，《食品安全法》沒(méi)有規(guī)定或規(guī)定不明確的，執(zhí)行《特別規(guī)定》的規(guī)定。既然此類違法行為《食品安全法》有明確規(guī)定，即應(yīng)按照《食品安全法》第八十六條進(jìn)行處罰，同時(shí)要注意在處罰過(guò)程中，按照《食品安全法》第五十一條“國(guó)家對(duì)聲稱具有特定保健功能的食品實(shí)行嚴(yán)格監(jiān)管”的規(guī)定，視情節(jié)給予比普通食品較重的行政處罰。
假冒批準(zhǔn)文號(hào)的保健食品
目前這種情形在流通環(huán)節(jié)發(fā)現(xiàn)的比較多，國(guó)家食品
藥品監(jiān)管部門(mén)下發(fā)相應(yīng)文件提出了指導(dǎo)意見(jiàn)，但是在實(shí)踐中很難統(tǒng)一把握自由裁量的
標(biāo)準(zhǔn)，如何進(jìn)行處罰主要有兩種意見(jiàn)：
第一種意見(jiàn)認(rèn)為，全部依據(jù)《特別規(guī)定》第三條規(guī)定進(jìn)行處罰。
分析：筆者認(rèn)為不應(yīng)一概而論，假冒產(chǎn)品一般有兩種可能：一種是產(chǎn)品內(nèi)在質(zhì)量的假冒，以假充真或以次充好等，另一種是產(chǎn)品本身沒(méi)有食品安全問(wèn)題，僅就外在標(biāo)識(shí)方面存在假冒，前者如果《食品安全法》明確規(guī)定的，可按《特別規(guī)定》處理，后者應(yīng)適用《食品安全法》。理由如下：首先，國(guó)家局食藥監(jiān)辦稽函[2011]161號(hào)文件中的表述是“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中使用假冒
保健食品批準(zhǔn)文號(hào)的行為，可按照《特別規(guī)定》第三條予以處罰”，注意是“可按照”而不是“應(yīng)按照”，那么意味著可以按照，也可以不按照《特別規(guī)定》第三條進(jìn)行處罰，甚至可以不處罰。其次，《特別規(guī)定》的處罰自由裁量幅度很小，而監(jiān)管實(shí)際中遇到的各種情況差別很大，不利于做到執(zhí)法的公平公正。例如，一個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)零售店銷(xiāo)售總金額為450元的假冒保健食品鈣片和一個(gè)批發(fā)
企業(yè)銷(xiāo)售總金額為4500元的假冒減肥保健食品，都給予5萬(wàn)元罰款，明顯有失公平。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為，按照違反《食品安全法》第四十八條第一款“食品和食品添加劑的標(biāo)簽、說(shuō)明，不得含有虛假夸大的內(nèi)容”和《食品安全法》第五十一條第二款“聲稱具有特定保健功能的食品標(biāo)簽、說(shuō)明書(shū)內(nèi)容必須真實(shí)”進(jìn)行定性。
分析：筆者贊同這一意見(jiàn)，首先，假冒批準(zhǔn)文號(hào)的保健食品，按照《食品安全法》第八十六條進(jìn)行處罰，貨值金額不足1萬(wàn)的，并處2000元以上5萬(wàn)元以下罰款。意味著貨值金額在5000以下，情節(jié)較為嚴(yán)重的，最高處罰也可達(dá)到5萬(wàn)元，也能達(dá)到處罰的目的，對(duì)于情節(jié)稍輕的，還可以給予相應(yīng)較輕的處罰，可操作性強(qiáng)。其次，《食品安全法》沒(méi)有專門(mén)就“假冒食品”作出專門(mén)規(guī)定，普通食品存在假冒，如果沒(méi)有商標(biāo)侵權(quán)行為，有關(guān)部門(mén)也主要依據(jù)《食品安全法》的上述條款進(jìn)行處罰。
擅自更改包裝規(guī)格的保健食品
這種情形在當(dāng)前檢查過(guò)程中時(shí)有發(fā)現(xiàn)，主要是禮品包裝，如一些口服液，原來(lái)批準(zhǔn)的規(guī)格都比較小，為了適應(yīng)市場(chǎng)銷(xiāo)售需求，將10ml更改為200ml、250ml、280ml。對(duì)此如何進(jìn)行定性處罰，主要有兩種意見(jiàn)：
第一種意見(jiàn)認(rèn)為，按照《特別規(guī)定》第三條“不符合法定要求產(chǎn)品”進(jìn)行定性；第二種意見(jiàn)認(rèn)為，按照《食品安全法》中“其他不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)或者要求的食品”進(jìn)行定性。
分析：筆者認(rèn)為第二種意見(jiàn)比較合適，理由如下：
首先，《食品安全法》對(duì)于更改規(guī)格的問(wèn)題沒(méi)有作出專門(mén)的規(guī)定，實(shí)際上普通食品改變規(guī)格的食品安全風(fēng)險(xiǎn)不大，保健食品雖有一定特殊性，但主要還是用法用量的要求，對(duì)于改變規(guī)格，其穩(wěn)定性等方面存在問(wèn)題的風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)不大。
其次，變更國(guó)內(nèi)生產(chǎn)藥品的包裝規(guī)格只需在省級(jí)藥品監(jiān)管部門(mén)備案，目前保健食品變更包裝規(guī)格卻需要國(guó)家局更為嚴(yán)格的審批程序，既不合理，也不利于企業(yè)為滿足消費(fèi)者的需求而開(kāi)展適應(yīng)市場(chǎng)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。
第三，如果適用《特別規(guī)定》，違背了《行政處罰法》第四條“實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)”的規(guī)定，如果減輕處罰，自由裁量權(quán)容易濫用。當(dāng)然，必須責(zé)令相關(guān)企業(yè)召回、停止經(jīng)營(yíng)相關(guān)產(chǎn)品，如果企業(yè)不召回或不停止經(jīng)營(yíng)相關(guān)產(chǎn)品，可按照《食品安全法》第八十五條進(jìn)行處罰。
綜上所述，筆者認(rèn)為，對(duì)于保健食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的違法行為，只要《食品安全法》有相應(yīng)規(guī)定，且不違背《食品安全法》的立法精神和《行政處罰法》的原則要求，則按照《食品安全法》進(jìn)行處理，慎用《特別規(guī)定》。如果違法行為情節(jié)惡劣或造成重大社會(huì)負(fù)面影響，《食品安全法》又沒(méi)有明確規(guī)定的，則適用《特別規(guī)定》。